Tutela Jurídica da Paisagem

A paisagem, em suas múltiplas possibilidades de acolhimento, possui intrínseca possibilidade de unir entendimento. Esta é a contribuição seminal do livro que você, leitor, tem à sua frente agora. O autor aborda um tema tão importante no cenário jurídico brasileiro e, ao mesmo tempo, tão necessário ao enfrentamento da crise global do clima que estamos vivendo. Um texto que vem em excelente momento, pois é hora de inflexão para lidar com esse assunto de forma aberta. Defender, portanto, a paisagem como um “direito humano fundamental” e rastrear as possibilidades para a transformação jurídica rumo a esse ponto é a valiosa visão que esse livro defende. De certa maneira, orienta a ação para que se estabeleçam formas de efetivar formal, material e rotineiramente uma relação mais holística, justa, equitativa e sustentável com a vida. Assim, esse livro oferece um ponto de referência para um debate que a sociedade brasileira está pronta para enfrentar, finalmente.

Luciano Furtado Loubet – Mestre e Doutor em Direito Ambiental, Presidente Eleito da Associação Brasileira de Membros de Ministério Público Ambiental “ABRAMPA”. Membro fundador e primeiro coordenador da Rede Latino-Americana de Ministério Público Ambiental. Membro colaborador do Conselho Nacional do Ministério Público. Promotor de Justiça no Mato Grosso do Sul. Professor em cursos de especialização.

SUMÁRIO

PREFÁCIO……………………………………………………………………………..ix

APRESENTAÇÃO…………………………………………………………………..xi

1 INTRODUÇÃO……………………………………………………………………..1

2 PAISAGEM: conceito, origens e elementos essenciais………………7

2.1 Origem, Conceito e Abordagem Multidisciplinar:

do Conceito Elitista à Paisagem Democrática…………………………….7

2.1.1 Origem …………………………………………………………………………7

2.1.2 Conceito ……………………………………………………………………..10

2.1.3 Abordagem multidisciplinar…………………………………………….17

2.2 Elementos Essenciais Caracterizantes da Paisagem…………..33

2.2.1 Substrato material e imaterial ………………………………………..34

2.2.2 Elemento valorativo e atributos………………………………………37

2.2.3 Processo valorativo ……………………………………………………..44

2.2.4 Fisionomia e ambiência…………………………………………………46

2.2.5 Harmonia…………………………………………………………………….52

2.2.6 Singularidade………………………………………………………………56

2.2.7 Amplitude social…………………………………………………………..57

2.2.8 Dimensões espacial e temporal …………………………………….58

2.3 Processo Hermenêutico-Fático: a Identificação dos Elementos

Essenciais e sua Valoração…………………………………………………..70

2.4 Tipos de Paisagem e a Presença de Elementos Essenciais …79

2.4.1 Paisagem Natural…………………………………………………………80

2.4.2 Paisagem Rural……………………………………………………………82

2.4.3 Paisagem Histórica………………………………………………………85

2.4.4 Paisagem Urbana…………………………………………………………86

2.4.5 Paisagem Cultural e Patrimonial…………………………………….88

2.4.6 Paisagem Geológica ……………………………………………………92

2.4.7 Paisagens Subaquáticas e outras classificações……………..93

3 PAISAGEM E DIREITO ……………………………………………………..95

3.1 A Paisagem na Perspectiva do Direito……………………………….95

3.2 Paisagem no Direito Internacional e Comparado………………..108

3.2.1 Tratados, convenções e outras normativas internacionais…108

3.2.2 América………………………………………………………………………119

3.2.3 Europa ………………………………………………………………………123

3.2.4 Espanha……………………………………………………………………..131

3.3 Norma jurídica paisagística………………………………………………139

3.3.1 Jusnaturalismo, positivismo e pós-positivismo…………………140

3.3.2 Teoria da norma jurídica……………………………………………….146

3.3.3 A estrutura das normas de Direitos Fundamentais…………..152

3.3.4 Distinção entre regras e princípios………………………………..155

3.3.5 Teoria da relação jurídica ……………………………………………160

3.3.6 Norma e relação jurídica paisagísticas………………………… 165

3.4 Competência Estatal para Regulamentar, Organizar e Proteger….171

3.5 Princípios Ambientais Aplicáveis à Paisagem…………………….178

3.5.1 Obrigação estatal de proteger e organizar……………………. .178

3.5.2 Precaução e prevenção……………………………………………… 180

3.5.3 Poluidor-pagador – Usuário-pagador – Provedor-recebedor..182

3.5.4 Sustentabilidade…………………………………………………………187

3.5.5 Informação………………………………………………………………..189

3.5.6 Participação…………………………………………………………….. 190

3.5.7 Imprescritibilidade………………………………………………………194

3.5.8 Inaplicabilidade da teoria do fato consumado………………..196

3.5.9 Vedação ao retrocesso ……………………………………………..197

3.5.10 Educação……………………………………………………………….198

3.5.11 Dignidade da Pessoa Humana…………………………………..200

3.5.12 Isonomia……………………………………………………………….. 203

3.5.13 Solidariedade intergeracional…………………………………… 207

3.5.14 Ubiquidade……………………………………………………………. 209

3.5.15 Melhores Técnicas Disponíveis (MTD) e Soluções

Baseadas na Natureza (SBN)……………………………………………..210

3.5.16 In dubio pro natureza……………………………………………… 213

4 PAISAGEM, DIREITO E CONFLITOS DE INTERESSES:

critérios de ponderação………………………………………………………215

4.1 Critérios de Ponderação na Solução de Conflitos de Interesses

Jurídicos …………………………………………………………………………..215

4.2 Ponderação: críticas e a pertinência de adoção do tema …..230

4.3 Elementos de Ponderação na Proteção Jurídica da Paisagem:

desenvolvimento, evolução e preservação ……………………………235

4.3.1 Desenvolvimento – Do global ao local: a busca da

sustentabilidade ………………………………………………………………..235

4.3.2 Ponderação e continuidade paisagística: a busca pela

manutenção dos elementos essenciais…………………………………251

4.4 O Elemento Ético …………………………………………………………262

4.5 O Elemento Normativo ………………………………………………….266

4.6 A Solução dos Conflitos da Proteção à Paisagem diante de

outros Princípios………………………………………………………………. 267

4.6.1 A ponderação do direito à paisagem……………………………. 267

4.6.2 Direito de propriedade ……………………………………………… 281

4.6.3 Livre iniciativa…………………………………………………………..288

5 PAISAGEM E TUTELA JURÍDICA: a concretização da norma

jurídica paisagística por meio dos elementos essenciais e critérios

de ponderação ………………………………………………………………..291

5.1 Políticas e Instrumentos para a Tutela Jurídica da Paisagem:

diretrizes e conceitos fundamentais…………………………………….291

5.2 Política Paisagística – Ausência de regulamentação geral e

existência de regulamentações setoriais……………………………..298

5.3 Ordenamento, Planejamento, Zoneamento e Gestão da

Paisagem – Instrumentos possíveis de aplicação ………………..302

5.4 Instrumentos de Proteção das Paisagens Específicas …….322

5.4.1 Tombamento…………………………………………………………….324

5.4.2 Registro…………………………………………………………………..329

5.4.3 Chancela – IPHAN……………………………………………………331

5.4.4 Inventário……………………………………………………………….. 333

5.4.5 Sistema Nacional de Unidades de Conservação e outras

espécies de áreas protegidas……………………………………………..334

5.4.6 Lei do Turismo (Lei Federal n. 6.513/1977) ……………….. .336

5.4.7 Código de Defesa do Consumidor e Código Civil………… 339

5.4.8 Decreto-Lei n. 3.365/1941………………………………………… 340

5.5 Relação Jurídica Paisagística: concretização por via

legislativa, executiva ou judicial………………………………………… 340

5.5.1 Concretização por via legislativa e executiva………………. 340

5.5.2 Concretização por via judicial e controle dos atos

administrativos …………………………………………………………………343

5.5.3 Direito subjetivo à proteção e acesso à paisagem ………..362

6 PAISAGEM E DEGRADAÇÃO: impactos, danos e reparação..371

6.1 Avaliação, Prevenção, Mitigação e Compensação dos Impactos

Paisagísticos……………………………………………………………………. 371

6.2 Dano Paisagístico: caracterização e reparação ………………..389

6.2.1 Considerações gerais sobre o dano ambiental e sua

reparação…………………………………………………………………………..389

6.2.2 Dano paisagístico – Caracterização em razão da violação

dos elementos essenciais e critérios de ponderação………………..397

6.2.3 Reparação do dano paisagístico …………………………………..402

6.2.4 Valoração do dano paisagístico ……………………………………404

7 CONCLUSÕES………………………………………………………………..431

REFERÊNCIAS………………………………………………………………….441

ANEXO……………………………………………………………………………..475