Teoria da Constituição

A presente obra destinada às estudantes e aos estudantes, mas também às professoras e aos professores, especialmente de Ciências do Estado e de Direito, sobretudo para aquelas e aqueles que se iniciam, seja em seus estudos, seja na docência desta disciplina. É fruto da experiência do autor nos seus mais de vinte anos dedicados a lecionar Teoria da Constituição na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Abordam: temas como: o Estatuto científico da Teoria da Constituição; paradigmas jurídico-constitucionais e história do constitucionalismo; a Constituição entre o Direito e a Política; Validade versus Correção; Dworkin: de que maneira o Direito se Assemelha à literatura?; e, devido processo legislativo e controle jurisdicional de constitucionalidade no Brasil. nesta nova edição, foi revista e ampliada com o acréscimo de um capítulo que trata da Teoria da Interpretação Jurídica como Teoria Discursiva da Argumentação Jurídica de Aplicação no Paradigma Procedimental do Estado Democrático de Direito.

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira – Professor Titular de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG. Bolsista de Produtividade do CNPq (1D). Mestre e Doutor em Direito (UFMG). Pós-Doutorado com bolsa CAPES em Teoria do Direito (Università degli Studi di Roma TRE).

SUMÁRIO

NOTA DO AUTOR À QUINTA EDIÇÃO……………………………………………..xv

CAPÍTULO 1

Estatuto Científico da Teoria da Constituição……………………………………..1

1 – Origens da Teoria da Constituição………………………………………………1

2 – Campo problemático da Teoria da Constituição……………………………25

3 – Teoria da Constituição e virada linguística……………………………………33

4 – Perspectivas da Teoria da Constituição……………………………………….37

5 – Considerações finais…………………………………………………………………50

Referências bibliográficas……………………………………………………………….50

Excurso – Da Filosofia Moral à Filosofia do Direito no marco da

Teoria do Discurso, de Jürgen Habermas………………………………………….65

1 – A Filosofia como “lugar-tenente e como intérprete”………………………..65

2 – A Ética do Discurso como Filosofia Prática Pós-Metafísica:

do uso pragmático, ético e moral da racionalidade prática

linguisticamente concebida………………………………………………………………65

3 – Da Filosofia Moral à Filosofia do Direito………………………………………..66

4 – Notas programáticas para uma justificação pós-metafísica da

Filosofia do Direito como Filosofia do Direito Constitucional………………….68

Referências bibliográficas…………………………………………………………………71

CAPÍTULO 2

Paradigmas Jurídico-Constitucionais e História do Constitucionalismo…..73

1 – Introdução…………………………………………………………………………………73

2 – O conceito moderno de Direito e suas qualidades formais……………….75

3 – A relação complementar entre direito positivo e moral autônoma………76

4 – Sobre a mediação entre soberania popular e direitos humanos………..78

5 – A relação entre autonomia pública e autonomia privada…………………..80

6 – O exemplo das políticas feministas de equiparação…………………………88

Referências bibliográficas………………………………………………………………….92

Excurso – Direito e Democracia no Estado Democrático de

Direito: ensaios crítico-reconstrutivos no marco da Teoria Crítica da

Constituição…………………………………………………………………………………….94

1 – A conexão constitutiva entre direito e política na constituição

do Estado Democrático de Direito: um diálogo com Arendt e

com Habermas………………………………………………………………………………..94

2 – A democracia constitucional no Estado Democrático de Direito………..105

Referências bibliográficas………………………………………………………………….112

CAPÍTULO 3

A Constituição entre o Direito e a Política: novas contribuições

para a teoria do poder constituinte e o problema da fundação

moderna da legitimidade……………………………………………………………………119

1 – Introdução………………………………………………………………………………….119

2 – A “constituição” na antiguidade e no medievo………………………………….122

3 – Revolução, poder e autoridade: o problema da perda do

fundamento absoluto do poder político e as soluções distintas

de ambos os lados do Atlântico…………………………………………………………..126

4 – As singularidades da Revolução Americana e seus principais

legados para o Constitucionalismo Moderno…………………………………………137

5 – Distintas leituras da teoria do poder constituinte ao longo dos

dois últimos séculos…………………………………………………………………………..141

6 – Considerações finais…………………………………………………………………….147

Referências bibliográficas…………………………………………………………………..149

Excurso – A “invenção” do conceito moderno de constituição…………………..153

Referências bibliográficas……………………………………………………………………162

CAPÍTULO 4

Para uma Teoria da Interpretação Jurídica como Teoria Discursiva da

Argumentação Jurídica de Aplicação no Paradigma Procedimental do

Estado Democrático de Direito…………………………………………………………….165

1 – Introdução: uma reconstrução constitucionalmente adequada

da interpretação jurídica ao paradigma procedimental do Estado

Democrático de Direito……………………………………………………………………….165

2 – A questão da legitimidade das decisões jurisdicionais……………………….166

3 – Interpretação jurídica: uma disputa de paradigmas…………………………..168

4 – Discursos de justificação vs. discursos de aplicação…………………………175

5 – Discurso de aplicação como argumentação de adequabilidade………….177

6 – Argumentação de adequabilidade (Günther) vs. ponderação

material de comandos otimizáveis (Alexy)…………………………………………….178

7 – O caráter discursivo do processo jurisdicional………………………………….181

8 – Uma crítica à tese do caso especial………………………………………………..182

9 – A importância do modelo constitucional do processo…………………………185

10 – Considerações finais…………………………………………………………………..186

Referências bibliográficas…………………………………………………………………..186

CAPÍTULO 5

Validade versus Correção: a tese kelseniana da interpretação autêntica….189

1 – Introdução…………………………………………………………………………………..189

2 – O Desenvolvimento da tese da interpretação autêntica…………………….190

2.1 – A Primeira Edição da Teoria Pura do Direito (1934)……………………….190

2.2 – A Edição em Língua Francesa de 1953……………………………………….195

2.3 – A Edição de 1960……………………………………………………………………..198

2.4 – Sintetizando as teses de Kelsen…………………………………………………202

3 – A Teoria Pura do Direito em crise…………………………………………………..205

3.1 – O Risco da Incoerência …………………………………………………………….205

3.2 – A Insustentabilidade dos Pressupostos Teóricos……………………………209

Referências bibliográficas…………………………………………………………………..213

CAPÍTULO 6

Dworkin: de que maneira o Direito se assemelha à literatura?…………………215

1 – Introdução……………………………………………………………………………………215

2 – De que maneira o direito se assemelha à literatura? ………………………..219

Referências bibliográficas……………………………………………………………………240

CAPÍTULO 7

Devido Processo Legislativo e Controle Jurisdicional de

Constitucionalidade no Brasil……………………………………………………………….243

Referências bibliográficas……………………………………………………………………277

ANEXO 1…………………………………………………………………………………………..281

ANEXO 2…………………………………………………………………………………………..291

ANEXO 3…………………………………………………………………………………………..303

ANEXO 4…………………………………………………………………………………………..317

ANEXO 5…………………………………………………………………………………………..319

ANEXO 6 ………………………………………………………………………………………….321

ANEXO 7…………………………………………………………………………………………..323