O Conceito de Objetividade na Teoria do Direito

Este livro defende um conceito de objetividade que integre o fenômeno jurídico em sua existência empírica como um elemento conceitualmente necessário, mas não suficiente. O conceito de objetividade inclui necessariamente a existência empírica do direito positivo, mas não só isso. O mero fato de o direito existir como norma jurídica, positivamente estabelecida e socialmente eficaz, já lhe confere certa objetividade. Mas a questão aqui é saber em que sentido se pode falar da objetividade do direito do ponto de vista normativo, ou seja, da norma jurídica enquanto dever-ser. É isto que justifica a importância deste trabalho: analisar e explicitar o conceito de objetividade em teorias jusnaturalistas, positivistas e não-positivistas do direito.

Henrique Gonçalves Neves

Doutor em Direito pela Universidade de Kiel (Alemanha). Mestre em Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-Minas). Especializado em Direito Público pela Universidade Gama Filho/CAD (Belo Horizonte).

Sumário

Prefácio……………………………………………………………………………………………. xv
Introdução
1. Da importância do estudo da objetividade do direito…………………………….. 1
2. Do sentido de objetividade………………………………………………………………… 2
3. Da metodologia utilizada…………………………………………………………………… 4
4. Da estrutura do trabalho……………………………………………………………………. 4
Parte I – Teorias monovalentes do direito
1. A ciência do direito de Hans Kelsen
1.1. A ciência do direito……………………………………………………………………… ….7
1.1.1. Como se constrói uma teoria pura do direito ………………………………….. 7
1.1.2. Dever-ser subjetivo e dever-ser objetivo …………………………………………8
1.1.3. Norma jurídica e proposição jurídica ……………………………………………. 10
1.2. Por que a moral não é fundamento de validade do direito:
o relativismo filosófico…………………………………………………………………………. 11
1.3. A dinâmica do direito…………………………………………………………………….. 13
1.3.1. Direito como ordem escalonada de normas …………………………………. 13
1.3.2. Norma fundamental: o fundamentado de validade do direito…………… 15
1.3.3. Validade e eficácia…………………………………………………………………….. 18
1.4. A objetividade da moral positiva……………………………………………………… 19
1.5. A objetividade do direito………………………………………………………………… 24
1.5.1. Objetividade da norma jurídica e a verdade da proposição
jurídica……………………………………………………………………………………………… 24
1.5.2. Norma fundamental como fonte da objetividade……………………………. 25
1.5.3. Validade, eficácia e objetividade …………………………………………………. 26
1.5.4. Objetividade e interpretação ………………………………………………………. 27
1.6. Síntese do capítulo………………………………………………………………………. 32
2. O conceito de direito de Herbert Hart
2.1. O positivismo jurídico analítico ……………………………………………………… 35
2.2. Dois reguladores sociais: o direito e a moral positiva ………………………. 37
2.2.1. O conteúdo mínimo do direito natural …………………………………………. 38
2.2.2. A distinção entre direito e moral …………………………………………………..41
2.2.3. A tese da separação entre direito e moral e o relativismo………………. 43
2.3. O direito como união de regras primárias e secundárias……………………45
2.4. A objetividade do direito………………………………………………………………. 48
2.4.1. A textura aberta da linguagem aplicada ao direito ……………………….. 48
2.4.2. Objetividade e textura aberta ……………………………………………………. 51
2.4.3. Objetividade e o conteúdo mínimo do direito natural …………………… 56
2.5. A objetividade da moral positiva…………………………………………………… 57
2.6. Síntese do capítulo …………………………………………………………………… 57
3. A filosofia e a ciência do direito de Gustav Radbruch
3.1. A ciência do direito em sentido estrito e a filosofia do direito………….. 61
3.2. Radbruch antes de 1945…………………………………………………………… 62
3.2.1. O conceito de direito……………………………………………………………… 63
3.2.2. Estrutura teórica e resultados práticos ……………………………………. 66
3.2.3. A distinção entre direito e moral …………………………………………….. .68
3.2.4. O fundamento da validade obrigatória do direito……………………….. 70
3.3. Radbruch após 1945………………………………………………………………. .72
3.3.1. A crítica ao positivismo jurídico …………………………………………….. ..73
3.3.2. Estrutura teórica e resultados práticos ………………………………….. ..73
3.3.3. O fundamento da validade obrigatória do direito…………………….. ..76
3.4. Objetividade do direito no Radbruch antes de 1945…………………… ..77
3.5. Objetividade do direito no Radbruch após 1945…………………………. 79
3.6. Objetividade e interpretação……………………………………………………. 80
3.7. Síntese do capítulo………………………………………………………………….82
4. Jusnaturalismo ou doutrina do direito natural
4.1. Ulpiano………………………………………………………………………………… 86
4.2. Tomás de Aquino………………………………………………………………….. 90
4.3. John Locke e Montesquieu…………………………………………………….. 97
4.3.1. John Locke……………………………………………………………………….. 98
4.3.2. Montesquieu……………………………………………………………………..103
Objetividade do direito natural……………………………………………………. 105
4.4.1. Objetividade formal e material ………………………………………….. 106
4.4.2. Objetividade semântica……………………………………………………. 107
4.5. Síntese do capítulo …………………………………………………………… 108
Parte II – Teorias bivalentes do direito
5. O direito como integridade de Ronald Dworkin
5.1. Duas críticas ao positivismo jurídico …………………………………….111
5.2. A interpretação jurídica como interpretação construtiva………… .116
5.3. O direito como integridade……………………………………………….. ..118
5.4. O que é o direito?……………………………………………………………. .125
5.5. Objetividade do direito……………………………………………………… .126
6. A teoria discursiva do direito de Robert Alexy
6.1. Conceito e validade do direito…………………………………………… .133
6.1.1. Tese da separação e tese da conexão ……………………………. 133
6.1.2. A natureza e o caráter dual do direito ……………………………… 134
6.1.3. Três argumentos em defesa do não-positivismo inclusivo….. 137
6.1.3.1. O argumento da injustiça ……………………………………………. 138
6.1.3.2. O argumento da correção …………………………………………….141
6.1.3.3. O argumento dos princípios ………………………………………… 144
6.1.4. A validade do direito………………………………………………………. 147
6.2. Intepretação jurídica, argumentação jurídica e aplicação do direito.149
6.2.1. Interpretação jurídica………………………………………………………149
6.2.2. Argumentação prática racional e argumentação jurídica………151
6.2.3. A fórmula da subsunção e a fórmula do peso …………………….155
6.2.3.1. Fórmula da subsunção………………………………………………….156
6.2.3.2. Fórmula do peso………………………………………………………….158
6.3. Objetividade do direito……………………………………………………….162
Conclusão: O conceito de objetividade na teoria do direito……………167
Bibliografia……………………………………………………………………………..173